场外配资,法律与合规之辩

公司经营股票配资需要许可不

此前,市场上只有正规金融机构的低息存款或高度同质化的银行理财产品,能实现保本、低风险的投资目的,配资却能为投资者保本的同时提供显著低于存款或理财产品利润的回报,满足投资回报与安全的双重需求。可见,配资的核心竞争力在于其交易结构。理论上说,配资模式可以适用于好多投资领域,只要找到就能保护投资标的安全、准确进行资产定价、快速将资产变现的工具,比如股票账户和股票交易市场。

由于操作的便捷性,配资交易在股票投资操作中得到了挺好地运用,这一轮股市上行,则快速启动了股票投资的资金需求,场外股票配资交易由小变大、风生水起,实为市场水到渠成的结果。但随着市场的非理性诱因曝露,场外股票配资引起了监管当局的关注和一系列监管新政的颁布,酿成罕见的股市风暴。

由于新政颁布时间匆忙,各方参与主体的配资交易忽然被迫中断,受到冲击的有建行、信托公司、证券公司等金融机构,和一大批新生的提供配资中介服务的线上或线下的服务机构,及类似于恒生电子为代表的金融软件开发公司,由此导致的损失、责任的认定和承当,导致了巨大的法律争议。

各种信息表明,证监会将继续执行限制场外配资的既定新政,但场外配资的法律属性和合规问题,仍有深入辨析的必要。毕竟,这些问题和答案事关众多市场参与者何去何从,也将为本届政府关于法治政府的承诺留下历史的注释。

1、证券帐户出借,违法及处罚的底线在那里?

由于前述场外配资交易模式的特性,场外股票配资的产品开发、管理和竞争,很大程度上都是围绕着期货帐户而展开。投资方自己开立的帐户,投资方借用的其他第三人帐户,券商组织将场内投资人转移到场外交易的帐户,都是线下配资机构必须角逐的宝贵资源,而以恒生电子的HOMS系统或其他软件开发商的类似产品,则由于具备完善虚拟帐户和资产清分功能,让有限的实名帐户演弄成拆分之后理论上可以无限下降的虚拟帐户,配资也不再遭到实名帐户数目和资金匹配的限制。因此,本次监管新政直指场外股票配资的期货帐户,出台了系列文件:

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2015年6月12日,证监会下发《关于强化期货公司信息系统外部接入管理的通知》,同日,中国证券业协会发布了《证券公司外部接入信息系统评估认证规范》,禁止期货公司使用外部接入信息系统举办期货业务,禁止期货公司通过网上证券交易插口为任何机构和个人举办场外配资活动、非法期货业务提供便利。

2015年7月12日,证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,要求落实期货帐户实名制,严禁期货公司将顾客帐户提供给别人,要求使用期货帐户外部介入信息系统的第三方信息技术机构不得新增帐户、资产,禁止机构和个人出借自己的期货帐户,禁止借用别人期货帐户买卖期货。

2015年7月14日,中国期货登记结算有限责任公司下发《关于贯彻落实有关事项的通知》,要求投资者不得出借自己的期货帐户,不得借用别人期货帐户买卖期货,否则中登公司有权视情况对所涉期货帐户采取限制使用、注销等举措,对所涉投资者采取严禁新开户等举措。7月17日,该公司再次发布《特殊机构及产品期货帐户业务手册》,明确特殊机构及产品期货帐户使用环节,账户持有人不得通过在期货帐户下筹建子帐户、分帐户、虚拟账户等形式违法进行证券交易;不得出借期货帐户给别人使用。

上述规定,重点针对通过信息系统外部接入后分拆产生的子帐户、虚拟帐户,从制度层面认定分拆期货帐户进行配资交易的违法性,从技术层面限制了接入端口和系统使用,其中证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中“禁止机构和个人出借自己的期货帐户,禁止借用别人期货帐户买卖期货”的内容,也一并明晰了线下配资操作中借用自然人期货帐户的行为为非法。规定直击配资业务要害,线上、线下均未能再合法举办相关业务。

值得阐述的是,对照《证券法》第八十条规定:“禁止法人非法借助别人帐户从事证券交易;禁止法人出借自己或则别人的期货帐户。”,自然人出借其期货帐户并不在《证券法》禁止之列。证监会此番以规范性文件设定禁止性义务,依据修订后的《立法法》第八十条规定:“没有法律或则国务院的行政法规、决定、命令的根据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权力或则降低其义务的规范”,其法律效力有待商榷。其次,《关于清除整治违规从事期货业务活动的意见》系证监会以公告方式发布,该意见作为部门发布的规范性文件,无权也未予设定行政处罚的法律后果和责任,不能作为行政处罚的法律依据。第三,依据民商事案件处理中适用《合同法》的相关意见,规范性文件也不能作为判定交易协议无效的根据。

当然,中国期货登记结算有限责任公司通过限制开户、注销帐户等手段,可以实现帐户管制的疗效,给配资服务的操作导致障碍,但中登公司作为服务机构,也只能通过合同形式约束用户,其通知不具备法律规范的强制效力。如果通过合同形式对用户权力、义务进行调整,应该根据《合同法》的规定征得用户的同意。

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2、场外配资服务,是否属于“证券”业务?

依据《证券法》第一百二十五条规定,“证券业务”包括期货经纪、证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、其他期货业务,根据《证券公司融资融券业务管理办法》,融资融券业务亦归属于期货业务。

依据《证券法》第一百六十九条规定,从事“证券服务”的业务机构,系指“投资咨询机构”、“财务顾问机构”、“资信评级机构”、“资产评估机构”、“会计师事务所”。

又依据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条对“证券、期货投资咨询业务”的定义,“证券、期货投资咨询”,是指“从事期货、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下述方式为期货、期货资方或则顾客提供期货、期货投资剖析、预测或则建议等直接或则间接有偿咨询服务的活动:(一)接受资方或则顾客委托,提供期货、期货投资咨询服务;(二)举办有关期货、期货投资咨询的讲堂、报告会、分析会等;(三)在报刊上发表期货、期货投资咨询的文章、评论、报告,以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供期货、期货投资咨询服务;(四)通过电话、传真、电脑网路等网通设备系统,提供期货、期货投资咨询服务;(五)中国证券监督管理委员会认定的其他方式。”。

场内融资融券业务主体限于符合准入条件的期货公司,其业务规则、债权担保、权益处理等事项,均有明晰规定,属于证监会严格监管的“证券业务”。而场外配资由期货公司以外的其他机构或专业民间配资公司为证券投资者提供借贷资金撮合服务,其法律属性并无相关法律、法规、司法解释或新政文件进行明晰,配资交易双方主体关系类似于民间借贷,或是委托理财,或者合伙投资公司经营股票配资需要许可不,而配资服务机构则处于居间服务地位,类似于经纪协议。但从结果看,场外股票配资服务的确系为证券市场降低了杠杆资金,某种程度上与场内融资融券构成此消彼长的关系,与证券市场密不可分,因此导致认识上的模糊。

笔者觉得,场外配资的本质属于平等主体之间根据意思自治原则结成的借贷协议,而配资服务机构作为中介,居间撮合借贷双方交易,既不直接提供融资资金,也不提供证券投资咨询,也没有对顾客的期货帐号直接控制或代为管理理财公司经营股票配资需要许可不,不属于《证券法》规定的“证券业务”或“证券服务”,除《证券法》中“其他证券业务”或“证券、期货投资咨询”定义中第(五)项由证监会“认定的其他方式”以外,将其作为“证券业务”或“证券服务”处理,欠缺法律依据。

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本次《关于清除整治违规从事期货业务活动的意见》标题为清除整治“违法从事期货业务活动”,但通知正文中对场外配资的中介服务是否属于“证券业务活动”并未加以认定。反而在国家互联网信息办公室于2015年7月12日发布的《关于全面清除“配资炒股”等违规网路宣传广告的通知》中,认为配资业务“违反了《证券法》、国务院《证券公司监督管理条例》关于未经批准不得从事期货业务以及严禁从事非法期货业务的规定”,构成“非法期货业务”。

场外配资服务是否属于“证券业务”或“证券服务”?对场外配资服务机构而言堪称生死攸关,其影响主要表现为:如果认定为“证券业务”或“证券服务”,则场外配资服务机构应遵循公司许可经营项目登记的相关规定。依据《企业经营范围登记管理规定》第四条:“经营范围分为许可经营项目和通常经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前根据法律、行政法规、国务院决定应该报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准,企业可以自主申请的项目。”,依据《公司登记管理细则》规定,“公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或则国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关递交有关批准文件。”,“变更经营范围涉及法律、行政法规或则国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。”;如果不认定为“证券业务”或“证券服务”,则场外配资机构无需代办非常许可的经营项目登记。依据“法无明文不严禁”的原则,企业从事配资业务的有关交易行为,应为合法、有效。

由此可见,关于业务性质的认定,直接影响场外配资机构的经营资格。此前各地工商行政管理部门已有以超范围经营对场外配资机构进行调查或处罚案例,在本次整治的系列规定颁布之后,场外配资服务机构因营业范围事项遭到工商行政处罚的风险无疑将进一步加强。

3、场外配资是否构成“非营”?

与前一个问题相关,场外配资服务是否属于“证券业务”或“证券服务”,也影响到场外配资机构是否要承当“非法经营”刑事责任。

《刑法》第二百二十五条关于“非法经营”认定的第(三)项规定:“未经国家有关主管部门批准非法经营期货、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”炒股配资,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合发布的《关于整顿非法期货活动有关问题的通知》规定:“非法期货活动是否涉嫌犯罪,由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关觉得须要有关行政主管机关进行性质认定的,行政主管机关应该开具认定意见。”。

由此可见,“非法经营”的认定与否,除明晰须要批准而未经批准的业务以外,由行政主管机关即证监会对是否属于“证券活动”的认定也是判定根据之一。本次证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》及一系列规定,一定程度上加强了配资为直接或间接从事“证券”活动的属性,如其进一步明晰股票配资行为为非法期货业务,则从事配资业务的机构可能被认定为“非法经营”。

此外,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,未经中国人民银行批准,擅自从事的非法发放贷款、资金拆借、融资担保等行为属于“非法金融业务活动”。按照目前的司法实践,个人之间、个人与企业、企业之间的偶发性欠款,一般按民间借贷定性,但对于以营利为目的并借此为主业的资金出借行为,则可能被认定为非法发放贷款随即被认定为非法从事金融业务活动。场外配资服务机构本身并不直接非法领取房贷,但其通过居间服务组织投资人出借资金是否按非法领取按揭处理,也存在认定上的模糊及潜在风险。

4、场外配资是否构成“非吸”?

关于非法吸收公众存款罪,最高人民法院、最高人民检察院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了四个构成要件:“(一)未经有关部门依法批准或则借用合法经营的方式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机邮件等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定年限内以货币、实物、股权等方法还本计息或则给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”在线配资,第二条则列出了按非法吸收公众存款罪量刑的十一种情形,包括以“委托理财”的形式非法吸收资金的,和“其他”非法吸收资金的行为。

场外配资服务机构作为居间服务者,其业务内容为撮合资金出借人与借款人进行交易,资金控制在出资方自有帐户中,利息也由出资方自行缴纳,实现了借贷双方的“一一对应”关系,配资服务机构只缴纳一定的中介服务费,因此,除非在实际操作上将出贷方出借资金或借款人保证金、收益款混同,导致出现资金池的情形,纯粹的场外配资服务机构并不存在“吸收资金”归自己占有、支配和使用的情节,不符合“非法吸收公众存款”的构成要件,不应认定为“非法吸收公众存款”。

现阶段,证监会关于场外配资违规的核查正在进展之中,相关的调查和处罚推论怎么叙述,将决定场外股票配资作为一个行业是否还有生存空间。这一问题为业界所关注,法律界人士同样拭目以待。

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